La iniciativa apoyada por Héctor Recalde ya tiene dictamen de Comisión y avanza hacia el recinto. De convertirse en ley, las contratantes deberán extremar los controles por las obligaciones de los contratistas respecto de trabajadores y organismos previsionales para no ser condenadas solidariamente.
El régimen de tercerización parece estar cada vez más cerca de llegar a su fin. Al menos, tal como fue concebido hasta ahora.
El conflicto de los ferroviarios, que culminara con la muerte de una persona, aceleró las cosas. Y por detrás de éste, comenzaron a "detonarse" una catarata de protestas tendientes a poner fin a un mecanismo contractual que evidencia las inequidades propias de una modalidad de trabajo que ahora está en la mira de los propios legisladores.
Sucede que la situación, además de ser crítica, se repite en distintas compañías de diferentes rubros. Tal es el caso de Techint y su "casi permanente" problemática con el sindicato de los camioneros. O bien el de los trabajadores de call centers, sin olvidar lo que acontece con el personal bancario o quienes son contratados, de esa forma, en el gremio de la construcción, sólo por citar algunos ejemplos.
A ello se suma que, en el ámbito judicial, abundan los reclamos laborales que apuntan directamente a la responsabilidad solidaria que tienen las empresas principales, en casos de incumplimiento contractual de las compañías subcontratadas.
En este escenario, la preocupación se instaló con más fuerza que nunca en el Congreso y, este miércoles, la intención de introducir una reforma al actual régimen se materializó luego de que la Comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara de Diputados emitiera dictamen favorable al proyecto de ley, impulsado el ex diputado y actual titular del sindito de empleados judiciales, Julio Piumatto, y apoyada por Héctor Recalde, legislador del Frente para la Victoria, para modificar la normativa vigente.
El diputado no dudó en calificar como "flagelo" al sistema de tercerización, al cual acusó de haber generado las condiciones de tensión que terminaron en los referidos incidentes con el gremio de los ferroviarios.
Las compañías "tienen que hacerse responsables de las subcontrataciones. La ley exige a las empresas principales que subcontratan que sean responsables solidarias de los incumplimientos de sus subcontratistas", completó el legislador.
"El conflicto se termina cuando los ponen en blanco. Es muy difícil el combate contra esto, pero hemos logrado algunos éxitos. El gobierno de Cristina Kirchner no va a permitir la impunidad", agregó.
Recalde indicó que el proyecto introduce cambios en la modalidad de subcontratación laboral e "iguala la protección de los tercerizados con la del trabajador estable".
"Con esto evitamos que (la subcontratación) sea una vía oblicua de bajar los costos laborales a expensas de los derechos de los trabajadores", agregó el diputado.
Para el legislador, uno de los problemas de la tercerización fue que "posibilitó que empresas grandes subcontrataran para bajar sus propios costos con compañías que aplicaban convenios que no eran de la actividad específica de la principal".
Y también el ministro de Trabajo, Carlos Tomada, dio a conocer sus reparos a la forma en que el régimen de tercerización funciona en el país. Al respecto, advirtió oportunamente que "el problema está en que, en algunas actividades, no se utiliza la tercerización como una forma de mejorar, sino como un mecanismo de fraude laboral".
"No puede haber este nivel de extensión de tercerización", agregó y cuestionó su utilización para la "reducción de costos primitivos".
Para Tomada, esta forma de trabajo es comparable con "el empleo en negro". En este sentido, reflexionó: "Por favor, pongamos la responsabilidad primaria en donde debe estar, en quien elige que sea de esa forma. Está claro, no puede derivarse. Quien decide organizar esto es el empresario y ello no pasa solamente con los ferrocarriles".
Avanzada legislativa
El proyecto de ley, que cuenta con un amplio aval entre los legisladores, se encamina a un pronto tratamiento en el recinto.
A partir de su aprobación, y tal como reza la propuesta, "los contratantes o subcontratantes, en todos los casos, serán solidariamente responsables de las obligaciones contraídas por los contratistas o subcontratistas con los trabajadores y los organismos de la seguridad social".
De sancionarse, los expertos consultados por iProfesional.com advirtieron que todas las firmas que tercerizan parte de sus servicios comenzarán a enfrentar todo tipo de litigios, por cuestiones de la relación de empleo -propiamente dicha- como así también por reclamos vinculados con accidentes laborales.
Si bien coincidieron en señalar que la tercerización permite la especialización en determinadas tareas, remarcaron que la normativa vigente "genera controversias", especialmente al hacer referencia a "actividad principal" y "actividad específica y propia", respecto de las que realiza el tercero contratista o subcontratista.
A raíz de ello, sucede que son los jueces quienes finalmente deben determinar si la actividad del tercero, como así también la distribución, transporte y cobranza, resultan "parte necesaria" de la elaboración y fabricación del producto de que se trata.
Y esto fue lo que sucedió en una reciente causa, donde quedó en manos de la Justicia decidir sobre la viabilidad del reclamo de resarcimiento por despido, formulado contra la empresa principal, por parte de un trabajador tercerizado.
En este caso, como en tantos otros, se puso de relieve que la normativa vigente lleva a que los magistrados adopten criterios disímiles, al punto que el máximo Tribunal de Córdoba terminó revocando la sentencia de primera instancia y de Cámara favorables al empleado.
Un caso testigo
En esta oportunidad, un trabajador invocó la responsabilidad solidaria de una compañía que embotellaba bebidas gaseosas, la cual contrató el servicio de distribución y transporte de los packs de botellas de la firma para la cual él trabajaba y de la que había sido despedido.
En primera y segunda instancia, se condenó a la embotelladora porque la companía transportista era la encargada exclusiva de distribuir los productos mencionados.
Se concluyó que la actividad principal era la elaboración y/o fabricación de bebidas gaseosas sin alcohol, como así también la distribución, aunque ésta fuera realizada por terceros -ahi era donde jugaba el papel del trabajador despedido porque efectuaba el transporte y entrega de mercaderías y la cobranza-.
Para los jueces, el dependiente participó del cumplimiento de la actividad principal. También indicaron que la firma contratada no cumplió con las normas laborales pues estaba encuadrado en un convenio colectivo distinto al que correspondía.
La embotelladora sostuvo que el artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo "pone en cabeza del empresario la responsabilidad solidaria por las deudas laborales de otro, sólo si fracciona su propio proceso productivo o al menos cede en todo o en parte el establecimiento, contratando o subcontratando trabajos que le son propios", por lo cual entendía que eso no ocurrió en este caso porque consideraba que se trataba de empresas autónomas, independientes entre sí.
Así, en este escenario, los jueces del máximo Tribunal provincial entendieron que la transportista no prestó servicios inherentes a su actividad normal, habitual y específica y agregaron que el hecho de que el demandante hiciera y rindiera cobranzas tampoco se asimilaba al concepto de venta.
En este escenario, los magistrados integrantes de la mayoría concluyeron que "las cobranzas y la consiguiente rendición de cuentas se enmarca en el cierre del ciclo de comercialización iniciado con la metodología de preventa en una red de expendedores del producto".
Para este caso particular, agregaron, "no se verifica la delegación a terceros de una etapa específica de la producción industrial que es propia del establecimiento".
Por consiguiente, no correspondía extender la condena por las obligaciones laborales incumplidas por el transportista, que era el empleador del reclamante.
El artículo 30 de cara al futuro
Para Esteban Carcavallo, socio del estudio Severgnini, Robiola, Grinberg & Larrechea, el tema "debe dar lugar a una apreciación restrictiva, pues no todas las actividades son inherentes a la que resulta ser principal, habitual, normal, permanente y específica del establecimiento ni está relacionada al logro de los fines de la empresa".
"Hay muchísimos reclamos al respecto, debido a la propia letra de la norma, que dio lugar a interpretaciones opuestas acerca de sus alcances", agregó.
Una eventual reforma -para despejar dudas y detener controversias - no tendría otra alternativa que definir lo que entiende por actividad principal y actividades accesorias o que contribuyen al fin específico de la primera", concluyó Carcavallo.
En tanto, Alberto González Torres, socio de Baker&Mckenzie, remarcó que "el error de las firmas que contratan a otras para que cumplan una actividad determinada reside en que no exigen a sus contratistas que cumplan con todas y cada una de las normas".
Por tal motivo, "la solución, en definitiva, será asegurarse que el contratista cumpla con las normas, y que si no lo hace, responda y mantenga indemne al principal", consideró.
"La solvencia de la empresa contratada es fundamental", rescató González Torres.
Juan Carlos Cerutti y Gustavo Unamuno, socios del estudio Cerutti, Andino & Asociados, indicaron que "el concepto de tercerización fue desnaturalizado y desvalorizado, y ahora se considera al mismo como una forma que tienen algunas empresas de evitar responsabilidades laborales".
"El artículo 30 debe ser modificado y poner límites a la responsabilidad solidaria en función del fin para el cual se decide tercerizar", agregaron los expertos.
"No deberían avanzar proyectos que retrotraigan el modelo de producción a la imposibilidad de participación de terceros ya que eso no parece ser el reflejo de la realidad productiva actual", destacaron.
Y concluyeron: "Esto se debe a que no es posible que una industria o prestadora de servicios, necesariamente deba saber hacer todos los procedimientos".
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